Таким образом, для учета совокупной доли участников рынка для применения критерия deminimis должен рассматриваться тот рынок, на котором производитель продает товар, а покупатель его приобретает. Соответственно, доля продавца определяется через объем реализованного им на рынке товара, а доля покупателя - через объем приобретенного им товара. Причем следует учитывать, что покупатель может приобретать этот товар одновременно у нескольких продавцов (например, если на рынке представлены взаимозаменяемые товары, формирующие единые продуктовые границы рынка) и, соответственно, его доля должна определяться по общему объему приобретенного товара. И, наоборот, продавец может реализовывать товар нескольким покупателям. Таким образом, доли продавца и покупателя не обязательно будут одинаковыми.
Исключения для вертикальных соглашений, заключенных в определенной форме
П. 3 ст. 169 ПК РК указывает, что предусмотренные ею запреты не применяются к вертикальным соглашениям, которые являются договорами государственно-частного партнерства, в том числе договорами концессии, комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга).
Таким образом, ПК РК выводит из-под действия запретов соглашения, которые оформляются для реализации проектов государственно-частного партнерства. Само государственно-частное партнерство регулируется Законом Республики Казахстан от 31.10.2015 г. № 379-V ЗРК «О государственно-частном партнерстве». Согласно ст. 1 Закона о ГЧП, под «ГЧП» понимается форма сотрудничества между государственным партнером и частным партнером, соответствующая определенным признакам. ГЧП направлено на реализацию инвестиционных проектов с участием государства и частных лиц по правилам, специально предусмотренным для такого партнерства. Очевидно, установление исключений для договоров ГЧП связано, в первую очередь, с тем, что ГЧП предполагает, как правило, развитие социально значимых инфраструктурных проектов на основании государственной собственности посредством привлечения частных партнеров, специально отобранных для реализации таких проектов. Соответствующее исключение, судя по всему, должно обеспечить стабильность договоренностей государственного и частного партнера и гарантировать достижение результатов проектов ГЧП.
При этом проекты ГЧП могут быть реализованы как на институциональной основе (т.е. посредством создания специальной компании), так и на контрактной основе (посредством заключения договора ГЧП в той или иной форме).
Само по себе понятие договора ГЧП является довольно широким и определяется ст. 1 Закона о ГЧП как «письменное соглашение, определяющее права, обязанности и ответственность сторон договора ГЧП, иные условия договора ГЧП в рамках реализации проекта ГЧП». При этом, сточки зрения гражданского законодательства, договор ГЧП может относиться к разным видам договоров, в том числе непоименованным и смешанным договорам, как это следует из ст. 7 Закона о ГЧП.
С учетом этого, возникает несколько вопросов, связанных с применением исключения, предусмотренного п. 3 ст. 169 ПК РК для договоров ГЧП.
Во-первых, не совсем понятно, применяется ли исключение к любым договорам ГЧП. Согласно ст. 7 Закона о ГЧП, договор ГЧП может быть выражен не только в форме договоров концессии или франчайзинга, но и в форме договоров доверительного управления государственным имуществом, лизинга, аренды государственного имущества, договора на разработку технологии, опытного образца, опытно-промышленных испытаний и мелкосерийного производства, сервисных контрактов и проч. Судя по формулировке п. 3 ст. 169 ПК РК, исключение применяется к любым договорам ГЧП, вне зависимости от их формы. В то же время, очевидно, что не любой договор ГЧП в принципе предполагает вертикальные отношения, т.е. отношения, связанные с передачей и приобретением товара. Поэтому исключение должно применяться только к тем договорам ГЧП, которые сами по себе соответствуют общему понятию вертикальных соглашений, закрепленному в ст. 168 ПК РК. В противном случае, такие договоры в принципе не должны рассматриваться с точки зрения вертикальных ограничений.
Во-вторых, возникает вопрос о применении исключения к любым договорам франчайзинга, а не только к тем, которые заключаются в рамках проектов ГЧП. В п. 3 ст. 169 ПК РК законодатель использует формулировку «в том числе», говоря о том, что запреты не распространяются на договоры ГЧП (в том числе, договоры концессии и франчайзинга). Однако очевидно, что договоры франчайзинга или комплексной предпринимательской лицензии могут заключаться и вне рамок проектов ГЧП. Договоры франчайзинга регулируются ГК РК. В соответствии со ст. 896 ГК РК, по договору комплексной предпринимательской лицензии одна сторона (комплексный лицензиар) обязуется предоставить другой стороне (комплексному лицензиату) за вознаграждение комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий, в частности, право использования фирменного наименования лицензиара и охраняемой коммерческой информации, а также других объектов исключительных прав (товарного знака, знака обслуживания, патента и т.п.), предусмотренных договором, для использования в предпринимательской деятельности лицензиата.
Очевидно, что применение исключения для таких договоров, в первую очередь, связано с тем, что они сопряжены с распоряжением исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, поскольку данная сфера традиционно обладает спецификой в рамках антимонопольного регулирования.26 Более того, ст. 900 ГК РК прямо устанавливает допустимость включения в договор франчайзинга определенных ограничительных условий, которые не могут рассматриваться как нарушающие антимонопольное законодательство. В то же время, если ПК РК предусматривает данное исключение только для тех договоров франчайзинга, которые заключаются в рамках проектов ГЧП, то такое ограничение представляется необоснованным, поскольку аналогичные основания для исключения франчайзинговых договоров из сферы действия запретов ст. 169 ПК РК имеются и для любых других договоров франчайзинга. Кроме того, представляется, что использование договора франчайзинга в рамках проектов ГЧП при участии государственного и частного партнеров в принципе маловероятно. В любом случае, франчайзинг едва ли может стать распространенной формой договора ГЧП, поскольку этот договор в меньшей степени отвечает идее реализации инвестиционных проектов в рамках ГЧП.
___________________
26 Об исключениях, связанных с осуществлением исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, см. ниже.
Следует отметить, что, даже несмотря на наличие соответствующего исключения в ПК РК в отношении договоров франчайзинга, в самом ГК РК содержится норма (п. 2 ст. 900 ГК РК), запрещающая включать в такие соглашения право лицензиара определять цену продажи товара лицензиатом или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) лицензиатом, либо устанавливать верхний или нижний предел указанных цен (т.е. фактически фиксировать цену перепродажи в договоре), а также право лицензиата продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории. Таким образом, несмотря на то, что эти запреты не являются антимонопольными и не влекут ответственность за нарушение антимонопольного законодательства, они тем не менее предусмотрены законодательством и могут повлечь признание данных положений недействительными.
В-третьих, не совсем понятно отнесение концессионных соглашений к числу исключений на основании п. 3 ст. 169 ПК РК. Согласно ст. 1 Закона Республики Казахстан от 07.07.2006 г. № 167 «О концессиях», под «концессией» понимается деятельность, направленная на создание (реконструкцию) и эксплуатацию объектов концессии, осуществляемая за счет средств концессионера или на условиях софинансирования концедентом. Таким образом, концессионные соглашения, как правило, предполагают предоставление концессионеру во временное владение и пользование определенных объектов инфраструктуры. В составе концессионного соглашения могут также быть переданы исключительные права, связанные с осуществлением деятельности по объектам концессии. Представляется, что отнесение таких соглашений к вертикальным в принципе сомнительно само по себе, в связи с чем и установление исключений в отношении таких договоров не совсем обосновано.
(2) Исключения для любых антиконкурентных соглашений
Исключение для внутригрупповых соглашений
Согласно п. 6 ст. 169 ПК РК запреты на антиконкурентные соглашения не распространяются на соглашения между субъектами рынка, входящими в одну группу лиц, если одним из таких субъектов в отношении другого установлен контроль или если оба таких субъекта находятся под контролем одного лица.
Таким образом, для применения данного исключения требуется соблюдение двух условий:
(1) Нахождение субъектов в составе одной группы лиц (которая определяется по правилам ст. 165 ПК РК);
(2) Наличие отношений контроля между данными субъектами или между данными субъектами и третьим лицом.
Что касается отношений контроля, то они значительно уже, чем критерии отнесения субъектов рынка к одной группе лиц. Контроль имеет место только в случае, если физическое или юридическое лицо прямо или косвенно имеет возможность определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством (і) распоряжения более чем пятьюдесятью процентами голосующих акций (долей в уставном капитале); и (или) (ii) осуществления функций исполнительного органа юридического лица.
Представляется, что такое исключение для внутригрупповых соглашений обусловлено тем, что в рамках одной группы, находясь в отношениях контроля, с точки зрения рынка, такие субъекты фактически воспринимаются как единый хозяйствующий субъект, преследующий единые цели. Между такими субъектами невозможна конкуренция, поэтому соглашения между такими субъектами не подпадают под соответствующие запреты. Аналогичным образом данный вопрос решен в законодательстве ЕС и России. Подобное положение прямо содержится в п. 30 Методики по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденной приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 30.11.2015 г. № 741, согласно которому субъекты рынка, действующие на товарном рынке и составляющие группу лиц, рассматриваются как один субъект рынка.
В то же время, это не означает, что такие соглашения не могут быть предметом иных нарушений антимонопольного законодательства. Например, если заключение антиконкурентного соглашения сопряжено с наличием доминирующего положения у его участников, то может возникнуть риск нарушения норм о злоупотреблении доминирующим положением при определенных условиях.
Следует отметить, что данное исключение распространяется на все виды антиконкурентных соглашений, в том числе и на картели кроме подпункта 2) части 1 п. 1 ст. 169 о заключении картельных сговоров на торгах.
Исключения в отношении соглашений, связанных с осуществлением исключительных прав
П. 7 ст. 169 ПК РК предусматривает еще одно исключение, которое распространяется на любые соглашения, в том числе предусмотренные п. 1 ст. 169 ПК РК.
Речь идет о соглашениях, касающихся осуществления исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, продукции, работ, услуг. Указанное положение означает, что обладателя исключительного права на определенный результат интеллектуальной деятельности нельзя признать нарушителем антимонопольного законодательства исключительно в силу наличия такого исключительного права, а действия по распоряжению своим исключительным правом, в том числе путем заключения лицензионного соглашения, не подпадают под действия антимонопольных запретов.
Данное исключение обусловлено тем, что традиционно исключительные права воспринимаются как своеобразная легальная монополия обладателя исключительного права, уполномоченного в рамках закона использовать принадлежащее ему правом любым способом, в том числе ограничивать использование принадлежащих ему объектов интеллектуальной деятельности любыми третьими лицами. В этой связи соглашения об осуществлении исключительных прав, как правило, выводятся из-под сферы действия антимонопольных запретов.
В соответствии со ст. 961 ГК РК к объектам исключительных прав относятся: произведения науки, литературы и искусства; исполнения, постановки, фонограммы и передачи организаций эфирного и кабельного вещания; изобретения, полезные модели, промышленные образцы; селекционные достижения; топологии интегральных микросхем; нераскрытая информация, в том числе секреты производства (ноу-хау); другие результаты интеллектуальной творческой деятельности в случаях, предусмотренных ГК РК или иными законодательными актами. К средствам индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг относятся: фирменные наименования; товарные знаки (знаки обслуживания); наименования мест происхождения (указания происхождения) товаров; другие средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров и услуг.
Согласно ст. 964 ГК РК, обладатель исключительного права на объект интеллектуальной собственности вправе передать это право другому лицу полностью или частично, разрешить использовать объект интеллектуальной собственности и распорядиться им иным образом, если это не противоречит правилам ГК РК и иных законодательных актов. Таким образом, осуществление исключительных прав возможно в том числе посредством их передачи на основании договора, в частности лицензионного договора, правовой режим которого установлен ст. 966 ГК РК.
Таким образом, если предметом соглашения являются действия, связанные с осуществлением исключительных прав, например, если субъектами рынка заключено лицензионное соглашение, такие соглашения не подпадают под запреты ст. 169 ПК РК. В международной практике также признается особый режим интеллектуальной собственности с точки зрения антимонопольного регулирования, в связи с тем, что сам по себе интеллектуальная собственность порождает, в первую очередь, проконкурентные и положительные эффекты для рынка.
Так, например, в основе подхода США к вопросам применения антимонопольных запретов к сфере интеллектуальной собственности лежит идея о проконкурентном и инновационном экономическом эффекте от реализации интеллектуальных прав. В частности, в совместном отчете Федеральной торговой комиссии и Департамента юстиции США «Антимонопольное регулирование и интеллектуальные права: содействие инновациям и конкуренции» 2007 г.27 (далее - Отчет) прямо отмечается, что соглашения о лицензировании интеллектуальной собственности позволяют объединять взаимодополняющие факторы производства, что в целом является проконкурентным. Таким образом, применение антимонопольного законодательства к лицензионным соглашениям возможно, однако оно базируется на использовании при оценке потенциальных нарушений правила разумного подхода (т.н. rule of reason).
Отчет исходит из того, что при анализе лицензионных соглашений и иных действий с интеллектуальными правами ограничение конкуренции только тогда является нарушением, когда вред от реализации соответствующих договоренностей значительно превышает возможный положительный эффект. Иными словами, одного лишь ограничения конкуренции мало для того, чтобы какое-либо ограничительное условие в лицензионном договоре было признано нарушающим антимонопольное законодательство.
В конкурентном праве ЕС основными документами по данному вопросу являются Регламент Комиссии ЕС от 21 марта 2014 г. № 315/2014 «О применения ст. 101(3) Договора о функционировании Европейского союза к категориям соглашений о передаче технологий»28 (далее - Регламент) и принятое в его развитие Руководство по применению ст. 101 Договора о функционировании Европейского союза к соглашениям о передаче технологий.29 Оба акта признают, что ограничительные условия в соглашениях о передаче технологий (к которым относятся права на патенты, полезные модели, промышленные образцы, топологии интегральных микросхем, программы ЭВМ и другие объекты, являющиеся т.н. промышленной интеллектуальной собственностью), как правило, носят проконкурентный характер и могут быть запрещены с точки зрения антимонопольного законодательства, только если происходит заведомый выход за пределы осуществления исключительных прав на них.
Там, где соглашения о передаче технологии начинают касаться обращения товара, созданного с использованием соответствующего лицензируемого результата интеллектуальной деятельности (например, фиксирования на него цены, фиксирования квот на его производство, раздела рынка этого товара и т.п. условий), такие условия признаются выходящими за пределы осуществления исключительных прав на интеллектуальную собственность и, следовательно, могут оцениваться на предмет нарушения антимонопольных запретов.
Аналогичным образом соответствующее исключение, содержащееся в ч. 9 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», применяется и в России. Российская правоприменительная практика исходит из того, что условия соглашений, выходящие за пределы осуществления исключительных прав, могут подпадать под антимонопольные запреты.30
В этой связи представляется, что наличие соответствующего исключения в п. 6 ст. 169 ПК РК само по себе не означает, что лицензионные соглашения не могут оцениваться на предмет их соответствия антимонопольному законодательству. Однако запреты, предусмотренные антимонопольным законодательством, должны действовать только в том случае, если в таких соглашениях содержатся условия, выходящие за пределы осуществления исключительных прав.
______________________
27 Antitrust Enforcement and Intellectual Property: Promoting Innovation and Competition // https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/reports/antitrust-enforcement-and-intellectual-property-rights-promoting-innovation-and-competition-report.s.department-justice-and-federal-trade-commission/p040101promotinginnovationandcompetitionrpt0704.pdf
28 Commission Regulation (EU) No. 316/2014 of 21 March 2014 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of technology transfer agreements // http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ EN/TXT/HTML/?uri = CELEX:32014R0316&from=EN
29 Commission Communication from the Commission - Guidelines on the application of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to technology transfer agreements, 2014/C 89/03 // http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri = CELEX:52014XC0328(01)&from = EN
30 См., например, дело Ангстрем (постановление Президиума ВАС РФ от 29 ноября 2011 г. № 6577/11); дело Teva (постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.03.2015 г. по делу № А40-42997/14); дело Google (решение ФАС России по делу № 1-14-21/00-11-15, доступно по адресу: http://solutions.fas.gov.ru/ca/upravlenie-regulirovaniya-svyazi-i-informatsionnyh-tehnologiy/ad-54066-15).
(3) Критерии допустимости соглашений
Помимо исключений, описанных выше, п. 8 ст. 169 ПК РК устанавливает и специальные правила, позволяющие признать допустимыми соглашения, даже если они носят антиконкурентный характер. Данная норма фактически служит проявлением принципа разумного подхода (rule of reason), позволяющего оценивать соотношение антиконкурентных и проконкурентных последствий соглашения и допускать их в случае превалирования полезного эффекта над негативным.
Сразу следует отметить, что критерии допустимости установлены для любых соглашений (любых вертикальных соглашений и иных антиконкурентных соглашений, предусмотренных п. 3 ст. 169 ПК РК), кроме картельных, которые подпадают под безусловные запреты и не могут быть признаны допустимыми при любых обстоятельствах.
Для признания соглашения допустимым оно должно отвечать следующим требования:
(1) Соглашение не должно накладывать на субъектов рынка ограничений, не являющихся необходимыми для достижения целей соглашения (т.е. все ограничительные условия соглашения должны быть связаны исключительно с целями самого соглашения и должны быть технологически и экономически оправданными);
(2) Соглашение не должно создавать возможность для устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке (например, если соглашение предусматривает деление рынка, однако такое деление не препятствует субъектам свободно осуществлять свою деятельность и имеет под собой объективное основание, например, обеспечение гарантийного и сервисного обслуживания);
(3) Соглашение приводит или может привести к следующим результатам:
• Содействие совершенствованию производства (реализации) товаров или стимулированию технического (экономического) прогресса либо повышение конкурентоспособности производимых товаров производства сторон на мировом товарном рынке;
• Получение потребителями соразмерной части преимуществ (выгод), которые приобретаются соответствующими лицами от совершения таких действий.
Так, например, допустимыми могут быть признаны соглашения, предполагающие совместную деятельность субъектов рынка, в результате которой может быть создан новый товар или качественно изменен уже существующий, либо соглашения, хоть и позволяющие разделять рынок, но таким образом в большей степени удовлетворяющие интересам потребителей, и проч.
С учетом того, как сформулирована данная норма, можно сделать вывод, что для признания соглашения допустимым требуется одновременно соблюдение первых двух условий, а также достижение (либо возможность достижения) хотя бы одного из возможных проконкурентных результатов, значимость которых может превысить антиконкурентный эффект соглашения. Хотя, справедливости ради стоит отметить, что закон не конкретизирует, требуется ли одновременное достижение обоих результатов или одного из них достаточно. Представляется, что даже наличие одного из таких результатов является достаточным основанием для признания соглашения допустимым при его соответствии остальным критериям.
В силу действия в законодательстве Республики Казахстан общего принципа презумпции добросовестности субъектов рынка (ст. 8 ГК РК), антимонопольный орган при оценке антиконкурентных соглашений также проверяет их и на предмет соответствия критериям допустимости, т.е. оценивает, могут ли положительные эффекты соглашения превалировать над негативными.
В любом случае, возможность признания соглашения допустимым на основании п. 8 ст. 169 ПК РК может стать эффективным механизмом в работе антимонопольного органа для применения правила разумного подхода, использования более детального экономического анализа и индивидуального подхода к оценке различных соглашений субъектов рынка.
Статья 170. Антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка
1. Запрещаются согласованные действия субъектов рынка, осуществляющих производство, реализацию товаров, направленные на ограничение конкуренции, в том числе касающиеся:
1) установления и (или) поддержания цен либо других условий приобретения или реализации товаров;
2) необоснованного ограничения производства либо реализации товаров;
3) необоснованного отказа от заключения договоров с определенными продавцами (поставщиками) либо покупателями;
4) применения дискриминационных условий к равнозначным договорам с другими субъектами.
2. Действия субъектов рынка, указанные в пункте 1 настоящей статьи, могут быть признаны согласованными, если они удовлетворяют в совокупности следующим условиям:
1) результат таких действий соответствует интересам каждого из субъектов рынка;
2) действия субъектов рынка заранее известны каждому из них;
3) действия каждого из указанных субъектов рынка вызваны действиями иных субъектов рынка, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на данные субъекты рынка;
4) совокупная доля участвующих в них субъектов рынка на соответствующем товарном рынке составляет тридцать пять и более процентов.
3. Действия субъектов рынка, указанные в пункте 1 настоящей статьи, признаются согласованными независимо от наличия письменного соглашения.
4. Допускаются согласованные действия, если они совершены субъектами рынка, входящими в одну группу лиц и направлены на:
1) совершенствование производства путем внедрения передовых технологий;
2) развитие малого и среднего предпринимательства;
3) разработку и применение нормативных документов по стандартизации.
1. Согласованные действия являются одним из антимонопольных нарушений - разновидностью монополистической деятельности. Они относятся к т.н. «многостороннему поведению», то есть действиям нескольких субъектов рынка. Это отличает согласованные действия от злоупотребления доминирующим положением (признаваемого односторонним поведением) и сближает их с таким видом монополистической деятельности, как антиконкурентные соглашения.
Нормы ПК РК о защите конкуренции предполагают, что субъекты рынка действуют самостоятельно, принимая решения о том или ином рыночном поведении в ситуации неизвестности того, как будут действовать их конкуренты. Нормальный конкурентный процесс таков, что субъекты рынка предпринимают те или иные действия, исходя из собственного понимания рыночных условий и прогнозов по их изменению. Это предполагает, что субъекты рынка, как правило, не принимают коммерческих решений (например, о повышении цен) единовременно и синхронно. Если на рынке наблюдается единовременное и синхронное поведение субъектов рынка (например, одновременное повышение цен на одну и ту же или незначительно отличающуюся величину), это является сигналом к тому, что хозяйствующие субъекты могли каким-либо образом скоординировать свое поведение.
Между тем, отсутствие в действиях участников рынка синхронности и единообразности свидетельствует об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.
Например, в деле в отношении повышения цен на продовольственные товары рядом розничных продавцов суд признал отсутствие состава нарушения по причине установления участниками рынка различных и существенно отличающихся друг от друга цен. Суд указал: «Из протокола по делу об административных правонарушениях и заключения антимонопольной инспекции видно, что ТОО «Рамстор Казахстан», ТОО «Дастархан Trade», TOO «Magnum cash&carry», TOO «ОК «Арзан», ТОО «Silk Way City» и ТОО «Green Mart» устанавливают разные цены на исследованный перечень товаров. Капуста белокочанная в ТОО «Рамстор Казахстан» реализуется по цене 69 тенге, в ТОО «Magnum cash&carry» - по цене 75 тенге, в ТОО «ОК «Арзан» - по цене 65 тенге, в ТОО «Green Mart» - по цене 99 тенге».
Вследствие этого суд сделал вывод о том, что действия участников рынка не были параллельными31.
_______________
31 Определение Апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам Алматинского городского суда от 05.06.2014 г. по делу № За-449/2014.
С экономической точки зрения, единообразное поведение субъектов на рынке в большинстве случаев выгодно для них, только если они заранее знают о том, что их конкуренты сделают то же самое. Если субъект рынка заранее не будет уверен, что конкуренты повторят его поведение, то эффект от его действий на рынке (например, от повышения цены) с большой вероятностью будет нивелирован противоположными действиями конкурентов (например, удержанием цены на прежнем уровне). Если же субъект рынка заранее знает, что его конкуренты повторят его поведение (например, тоже поднимут цены), для него существенно снижаются негативные последствия.
Тем не менее, параллельное поведение субъектов рынка может объясняться не только наличием сговора или иной координации деятельности на рынке, но и объективными факторами, в равной степени влияющими на них. Например, повышение цен несколькими конкурентами может быть обусловлено общим повышением спроса, кризисными явлениями в экономике, введением или повышением налогов, таможенных сборов и т.п. В такой ситуации нельзя говорить о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку наличие объективных причин для рыночного поведения делает его правомерным. В этой связи перед правоприменителем стоит важная и сложная задача по разграничению обоснованного параллельного поведения субъектов рынка и поведения, содержащего в себе признаки согласованности.
2. Как таковое понятие «согласованных действий» было разработано в конкурентном праве Европейского союза. Впервые оно было сформулировано Европейским Судом Правосудия в деле Dyestuffs (Cases 48-69, etc., ICI v Commission [1972] ECR 619, [1972] CMLR 557). Согласно правовой позиции суда, «нарушением конкуренции» признается «такая форма координации между субъектами рынка, которая еще не достигла стадии формально заключенного соглашения, но сознательно заменяет практическое взаимодействие между ними с рисками для конкуренции». При этом суд посчитал, что по общему правилу параллельное поведение не признается согласованными действиями, однако если реальные рыночные условия таковы, что не объясняют параллельное поведение, то в действиях субъектов рынка может быть установлено нарушение.
Подход к определению согласованных действий получил развитие в следующем по времени деле по т.н. «сахарному картелю» (дело Sugar Cartel, Cases 40/73 etc., Suiker Unie v Commission [1975] ECR 1663, [1976] 1 CMLR 295). По данному делу было установлено наличие согласованности в действиях основных европейских производителей сахара. Европейский Суд Правосудия на основании доказательств наличия контактов между конкурентами сделал вывод о том, что они преследовали цель заранее устранить неопределенность по поводу своего планируемого поведения. При этом доказательств наличия прямого сговора выявлено не было, однако наличия информационного обмена между конкурентами о будущем поведении было достаточно для установления нарушения.
Таким образом, ключевым признаком согласованных действий в конкурентном праве Европейского союза является наличие обмена информацией между конкурентами о будущем поведении на рынке.
Это понимание согласованных действий породило проблему применения запретов к поведению субъектов на т.н. «олигопольных товарных рынках». Олигопольными являются рынки, на которых рыночную власть имеет не один, а несколько субъектов рынка. При этом ключевым признаком олигополии является то, что рынок информационно прозрачен, т.е. информация о товаре, условиях его реализации, действиях самих субъектов рынка доступна всем участникам рынка. Такая структура рынка позволяет олигопсонистам, не сговариваясь между собой, заранее прогнозировать поведение друг друга и повторять его. В такой ситуации, с экономической точки зрения, затруднительно говорить о наличии согласованных действий, поскольку ключевой элемент согласования - информационный обмен - происходит помимо воли самих субъектов рынка.
Данная коллизия возникла в деле Wood pulp (Joined cases C-89, 104, 114, 116-117, 125-129/85 Ahlström Oy and others v Commission [1993] ECR 1-1307). По результатам рассмотрения этого дела Европейский Суд Правосудия сформулировал правовую позицию о том, что параллельное поведение субъектов олигопольного рынка не является нарушением только лишь из-за информационной прозрачности рынка, а будет таковым только если антимонопольный орган докажет, что отсутствовали правдоподобные объяснения для параллельного поведения субъектов рынка.
3. Легальное определение понятия «согласованных действий» содержится в п. 2 комментируемой статьи. Это определение дано через перечисление признаков согласованных действий, т.е. факторов, при которых единообразное и синхронное поведение субъектов рынка будет признано нарушением.
Соответствующие признаки таковы:
(1) результат действий соответствует интересам каждого из субъектов рынка, их совершающих (признак взаимной выгодности согласованных действий);
(2) действия субъектов рынка заранее известны каждому из них (признак информационного обмена);
(3) действия каждого из субъектов рынка вызваны действиями иных субъектов рынка, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на субъектов рынка (признак взаимной обусловленности согласованных действий и отсутствия объективного обоснования для них).
Данные признаки согласованных действий должны иметь место в совокупности; если хотя бы одного из них не будет установлено (например, если окажется, что параллельному поведению субъектов рынка имеется объективное обоснование), то нельзя будет говорить о наличии нарушения норм о защите конкуренции.
Рассмотрим данные признаки более подробно.
(1) Признак взаимной выгодности согласованных действий.
Этот признак предполагает, что результат согласованных действий соответствует интересам каждого из субъектов рынка, их совершающих. Иными словами, закон не относит к согласованным действиям такое поведение, которое не выгодно участникам согласованных действий. Для доказывания наличия этого признака антимонопольный орган должен обосновать, в чем состоит выгода для субъектов рынка от скоординированного поведения.
Например, при одновременном повышении цен, очевидно, субъекты рынка нацелены на получение большего дохода. Как отмечалось, с экономической точки зрения, повторение поведения конкурента только тогда будет взаимовыгодным, когда конкуренты заранее знают о планируемых действиях друг друга (см. ниже о признаке информационного обмена).
В качестве примера из практики можно привести следующее дело. Антимонопольным органом был установлен факт антиконкурентных согласованных действий в отношении ТОО «Sinooil», TOO «Гелиос», ТОО «АРИРАН», ТОО «WESTOIL», ТОО «Сана Петрол» и ТОО «Альтаир-2006 », выразившихся в установлении и поддержании единой отпускной цены на дизельное топливо. В ходе расследования было установлено, что в разные периоды с ноября 2011 г. по январь 2012 г. данными субъектами рынка была повышена и установлена единая отпускная цена на дизельное топливо. При этом структура затрат у всех субъектов рынка была различной, и у них не было объективных причин повышать цены до одного и того же уровня.
В рамках судебного пересмотра решения антимонопольного органа суды поддержали выводы о наличии в действиях субъектов рынка согласованных действий. В частности, не был приняты ссылки некоторых участников согласованных действий на то, что причиной для повышения ими цен был тот факт, что они несли убытки. Очевидно, что в такой ситуации повышение цен конкурентами было им выгодно, поскольку позволяло увеличить их доходы. Как указали суды, своими действиями субъекты рынка исключили возможность состязательности, при которой их самостоятельными действиями эффективно ограничивалась бы возможность каждого из них односторонне воздействовать на условия обращения товара на соответствующем товарном рынке32.
______________
32 Постановление специализированного административного суда г. Актобе от 21.06.2012 г. по делу № 3-4510; Постановление специализированного административного суда г. Актобе от 10.07.2012 г. по делу № 3-5291; Постановление специализированного административного суда г. Актобе от 03.08.2012 г. по делу № 3-5666, оставленное в силе Определением Апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам Актюбинского областного суда от 28.08.2012 г. по делу № За-119/2012; Постановление специализированного административного суда г. Актобе от 06.08.2012 г. по делу № 3-5697; Постановление специализированного административного суда г. Актобе от 31.08.2012 г. по делу № 3-5666, оставленное в силе Определением Апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам Актюбинского областного суда от 11.10.2012 г. по делу № За-146/2012. Аналогичная правовая позиция выражена в Решении специализированного межрайонного экономического суда Западно-Казахстанской области от 10.09.2015 г. по делу № 2-2272/15, Постановлении апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам Акмолинского областного суда от 05.01.2015 г. по делу № За-10-2015.